Monthly Archives: juillet 2009

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Les enjeux de la réforme

1. Les trente années de mise en oeuvre de la législation française de l’urbanisme commercial ne permettent pas d’en démontrer l’efficacité.

Alors que le dispositif législatif devait assurer une meilleure régulation, le nombre de mètres carrés demandés chaque année aux CDEC est passé de 1,7 million en 1996 à plus de 3,7 millions en 2005. Le nombre de mètre carrés autorisés chaque année a pour sa part été multiplié par trois en dix ans, passant de 1 million en 1996 à 3,5 millions en 2005.

Ces chiffres ne donnent qu’une vision partielle du développement de la grande distribution puisqu’ils n’intègrent pas les surfaces inférieures à 300 m2, qui connaissent depuis quelques années un développement très important, notamment à travers le phénomène du maxidiscompte.

La prise en compte prioritaire des critères de surface de vente a conduit à lamultiplication de petites et moyennes surfaces et à la constitution de zones commerciales faisant peu de place aux considérations architecturales, esthétiques, paysagères, ou d’aménagement urbain.

Certaines entrées de ville ont été défigurées. Ce phénomène ne se limite plus aujourd’hui aux grandes agglomérations mais affecte aussi les villes moyennes.

Des incohérences sont apparues pour l’examen de projets d’implantation ou d’extension de centres commerciaux à rayonnement régional, voire interrégional, par des CDEC constituées dans le périmètre de l’arrondissement départemental.

L’objectif de préservation de l’équilibre entre grande distribution et commerce de proximité n’a pas été atteint.

Cette législation a trop souvent conduit à une opposition entre centre-ville et périphérie urbaine, là où le développement urbain appelle au contraire la mise en place de coopérations.

Le dispositif législatif en vigueur n’est pas toujours effectivement appliqué. Les sanctions pénales prévues par la loi sont très rarement mises en oeuvre, notamment du fait de la lourdeur liée à la procédure judiciaire et des possibilités très larges de régularisation des autorisations a posteriori offertes aux CDEC.

2. La conformité de la législation française aux règles communautaires est contestée.

a. La conformité de la législation française de l’urbanisme commercial aux règles communautaires est contestée par plusieurs enseignes de distribution européennes, et par la Commission européenne elle-même. Différents contentieux ont été engagés par des distributeurs européens, qui contestent la compatibilité de la loi du 27 décembre 1973, modifiée par la loi du 5 juillet 1996, avec le droit communautaire. Certains des arguments développés sont désormais repris par la Commission européenne elle-même, dans le cadre d’un précontentieux engagé à l’encontre de la France. A l’issue de deux années d’échanges contradictoires entre la Direction Générale Marché Intérieur et le Gouvernement français, la Commission européenne a établi, dans une lettre du 5 juillet 2005, que certaines dispositions de la législation française relative à l’équipement commercial ne sont pas compatibles avec l’article 43 du Traité sur l’Union Européenne relatif à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services. La Commission remet notamment en cause l’abaissement de 1000 m² à 300 m² du seuil de surface de vente à partir duquel un projet de création ou d’extension d’un magasin de commerce de détail est soumis à autorisation, l’augmentation du poids des représentants de la chambre de commerce et d’industrie et de la chambre des métiers et de l’artisanat au sein de la Commission départementale d’équipement commercial (CDEC) qui délivre les autorisations, ainsi que le nombre important de renseignements devant être fournis par le demandeur de l’autorisation, et en particulier l’exigence d’une étude d’impact économique et concurrentielle.

b. Le projet de directive communautaire relative aux services dans le marché intérieur conforte la position de la Commission. Le projet de directive, adopté par le Parlement européen le 16 février 2006 et par le Conseil de l’Union européenne le 29 mai 2006, doit désormais être approuvé en deuxième lecture par le Parlement européen, pour être définitivement adopté avant la fin de l’année et transposé dans les droits nationaux avant fin 2009. L’article 14-5 du projet de directive interdit « l’application au cas par cas d’un test économique consistant à subordonner l’octroi de l’autorisation à la preuve de l’existence d’un besoin économique ou d’une demande du marché, à évaluer les effets économiques potentiels ou actuels de l’activité ou à apprécier l’adéquation de l’activité avec les objectifs de programmation économique fixés par l’autorité compétente ». L’article 14-6 du projet de directive interdit « l’intervention d’opérateurs concurrents, y compris au sein d’organismes consultatifs, dans l’octroi d’autorisations ou dans l’adoption d’autres décisions des autorités compétentes, à l’exception des ordres professionnels et associations ou organismes qui agissent en tant qu’autorité compétente. Cette interdiction ne s’applique pas à la consultation d’organismes tels que les chambres de commerce ou les partenaires sociaux sur des questions autres que des demandes d’autorisation individuelles ».

3. Cette réforme ne peut se limiter à un ajustement des procédures existantes.

Trente années d’évolution de la grande distribution démontrent que le dispositif en vigueur n’a pu préserver un équilibre stable entre les différentes formes de commerce, malgré ses apports réels. Une nouvelle législation ne peut donc se contenter de resserrer un à un les verrous législatifs posés en 1973 et déjà renforcés en 1996.

Trois principales directions peuvent être envisagées :

  • La procédure et les critères de délivrance de ces autorisations ne peuvent plus être exclusivement fondés sur des tests économiques.

D’autres critères pourraient être pris en compte :

  1. L’intégration paysagère,
  2. La qualité architecturale,
  3. La cohérence urbaine du projet : Desserte par les réseaux de transport public, voirie, environnement,…
  4. La mise en place de coopérations entre les périphéries et les centres-villes, pouvant passer par des mécanismes de péréquation financière, ou par des obligations d’investissement (transport public, voirie, parkings, places de marchés) dans les centres-villes.
  • L’instance de délivrance des autorisations d’urbanisme commercial doit, dans un périmètre géographique à déterminer, et sous une forme à définir, continuer à associer les élus locaux, les représentants des consommateurs, ainsi que les chambres consulaires.
  • L’effectivité du droit : Le renforcement de l’effectivité du dispositif passe par un meilleur respect des décisions d’octroi ou de refus d’autorisation. Différentes propositions pourraient être étudiées, comme l’introduction d’une procédure administrative plus efficace que la seule procédure judiciaire, ou la mise en place d’un système d’astreintes dissuadant les contrevenants de toute tentation de « jouer la montre ».
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Le contentieux avant-réforme des décisions de la CNEC

La contestation devant le Conseil d’État des décisions prises par la C.N.E.C. L’analyse des recours devant le Conseil d’Etat contre les décisions de la CNEC révèle :

  • Une augmentation sensible, depuis plusieurs années, du nombre des recours devant le Conseil d’Etat contre des décisions de la CNEC ;
  • Le nombre croissant de recours engagés par des associations, notamment des associations de défense du petit commerce ;
  • L’évolution des objectifs des recours, qui n’ont plus seulement pour finalité de défendre les intérêts des requérants au regard de la loi sur l’équipement commercial, mais sont de plus en plus utilisés comme une arme contre la concurrence, en vue d’empêcher ou de ralentir la réalisation d’un projet. L’utilisation de la procédure de référé suspension accentue ce phénomène puisqu’elle permet d’interrompre immédiatement la réalisation d’un projet, indépendamment du jugement au fond qui sera rendu ultérieurement.

La pratique du Conseil d’État en matière d’équipement commercial. Après s’être longtemps limité au contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, le Conseil d’Etat semble depuis quelques années plus soucieux de mieux préciser les modalités d’application des critères prévus par le dispositif législatif en matière d’équipement commercial.

La Haute juridiction a considéré, notamment :

  • qu’un projet devait être apprécié au regard de « l’équilibre souhaitable entre les différentes formes de commerce », et du risque d’« écrasement de la petite entreprise et de gaspillage des équipements commerciaux » que sa réalisation provoquerait au sein de la zone de chalandise. Si le projet est de nature à compromettre ces aspects, les commissions d’équipement commercial devront alors rechercher dans quelle mesure cet inconvénient est compensé par les effets positifs que le projet peut présenter vis-àvis notamment de l’emploi, de l’aménagement du territoire, de la concurrence, de la modernisation des équipements commerciaux et, plus généralement, de la satisfaction des besoins des consommateurs (CE 27 mai 2002, S.A. GUIMATHO – CE 7 juin 2004, Société de distribution CASINO France – CE 15 juillet 2004, Secrétariat d’État aux PME – CE 15 octobre 2004, Ville de Dole et autres) ;
  • que lorsqu’un projet n’était pas de nature à perturber au sein de la zone de chalandise l’équilibre entre les différentes formes de commerce, la CNEC ne pouvait légalement rechercher quels étaient les effets du projet au regard des autres critères d’appréciation de la loi pour refuser un projet (CE 7 juin 2004-Sarl DVO Me Chriqui) ;
  • que l’examen de la CNEC devait être le plus large possible et porter notamment sur les aspects économiques, sociaux, financiers et architecturaux du projet (CE 17 mars 2004, Association le Site Géo Autrement et autres) ;
  • que l’étude économique d’un projet d’équipement commercial frontalier doit, en l’absence d’obstacles géographique et monétaire, prendre en compte dans la zone de chalandise les équipements commerciaux éventuellement situés en dehors du territoire national (CE 3 février 2003, Société CORA Belgique et autres) ;
  • que la zone de chalandise doit être délimitée sur la base du temps maximum nécessaire à la clientèle pour accéder au magasin concerné et doit inclure l’équipement commercial, relevant du même secteur d’activités, de toutes les communes situées dans ce périmètre Ainsi, le Conseil d’Etat a annulé des décisions de la CNEC méconnaissant cette approche (C.E. 10 novembre 2004, Société Jesda à Blagnac et société Bricomuret à Roques-sur-Garonne).
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Les critères avant-réforme d’appréciation des projets d’équipement commercial

Les critères d’appréciation des commissions d’équipement commercial sont fixés par la loi.

1 L’article 1er de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat (non codifié) définit le cadre de l’exercice, à travers plusieurs principes généraux :

  • La liberté et la volonté d’entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales. Celles-ci s’exercent dans le cadre d’une concurrence claire et loyale.
  • Le commerce et l’artisanat ont pour fonction de satisfaire les besoins des consommateurs tant en ce qui concerne les prix que la qualité des services et des produits offerts. Ils doivent participer au développement de l’emploi et contribuer à accroître la compétitivité de l’économie nationale, animer la vie urbaine et rurale et améliorer sa qualité.

L’essor du commerce et de l’artisanat doit permettre l’expansion de toutes les formes d’entreprises en évitant qu’une croissance désordonnée des formes nouvelles de distribution ne provoque « l’écrasement de la petite entreprise et le gaspillage des équipements commerciaux » et ne soit préjudiciable à l’emploi.

2 Pour l’application de ces principes, l’article 28 de la loi du 27 décembre 1973 modifiée, devenu l’article L. 720-3 du code de commerce, définit une série de critères que doivent prendre en compte les commissions d’équipement commercial pour procéder à l’examen des projets qui leur sont soumis :

  • Les conditions d’exercice de la concurrence au sein du commerce et de l’artisanat ;
  • L’offre et la demande globales pour chaque secteur d’activité dans la zone de chalandise concernée ;
  • La densité d’équipement en moyennes et grandes surfaces dans cette zone ;
  • L’effet potentiel du projet sur l’appareil commercial et artisanal de cette zone et des agglomérations concernées, ainsi que sur l’équilibre souhaitable entre les différentes formes de commerce ;
  • L’impact éventuel du projet en termes d’emplois salariés et non salariés ;
  • Les engagements des demandeurs de création de magasins de détail à prédominance alimentaire de créer dans des zones de redynamisation urbaine ou les territoires ruraux de développement prioritaire des magasins de même type, d’une surface de vente inférieure à 300 mètres carrés, pour au moins 10 % des surfaces demandées.

3 Par ailleurs, l’article 97 de la loi n°2000-1208 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, dite « loi S.R.U. », devenu l’article L 720-3 II-1 a ajouté trois nouveaux critères à l’examen des projets d’équipement commercial :

  • L’impact global du projet sur les flux de voitures particulières et de véhicules de livraison ;
  • La qualité de la desserte en transport public ou avec des modes alternatifs ;
  • Les capacités d’accueil pour le chargement et le déchargement des marchandises.

Enfin, l’article L 122-1 alinéa 9, introduit par la loi SRU, exige que l’autorisation d’exploitation commerciale soit compatible avec le schéma de cohérence territoriale (SCOT).

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La Commission Nationale d’Equipement Commercial (avant la réforme)

Naissance de la Commission Nationale d’Equipement Commercial (CNEC)

La procédure d’autorisation préalable d’exploitation commerciale, indépendante de la délivrance du permis de construire, a été instaurée par la loi du 27 décembre 1973 dite « loi Royer ». Ce dispositif a été substantiellement modifié et renforcé par la loi du 5 juillet 1996, qui a notamment abaissé à 300 m² de surface de vente le seuil de
déclenchement du régime d’autorisation préalable, jusqu’alors fixé à 1 000 m² ou 1 500 m² selon la population de la commune d’implantation. Depuis 1973, la procédure d’autorisation repose sur l’articulation entre deux niveaux de
compétences :

  • Au plan local, des commissions départementales qui constituent les autorités décisionnelles de droit commun ;
  • Au niveau national, une commission nationale qui constitue l’instance de recours hiérarchique.

Jusqu’à 1993, la commission nationale, alors dénommée commission nationale d’urbanisme commercial (C.N.U.C.) ne jouait qu’un rôle consultatif et la décision relevait du Ministre.

L’acte de naissance de l’actuelle commission nationale d’équipement commercial (C.N.E.C.) réside dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (loi « Sapin »), relative à la prévention de la corruption et à la transformation de la vie économique et des procédures publiques, qui confère à la commission nationale tous les attributs d’une autorité administrative indépendante, puisqu’elle se substitue au ministre pour connaître en appel des décisions des commissions départementales.

Depuis la loi du 5 juillet 1996, qui soumet à une autorisation préalable la création des hôtels d’une capacité supérieure à 30 chambres (50 en région Ile-de-France) et des complexes cinématographiques, la C.N.E.C. siège également en appel des commissions départementales compétentes pour ce type d’activités, dans une composition et selon des règles de procédures spécifiques.

Attributions de la CNEC

Les commissions d’équipement commercial délivrent des autorisations d’exploitation pour toute création ou extension de la surface de vente d’un commerce de détail ou d’un ensemble commercial dont la surface de vente est supérieure à 300 m².

Elles sont également compétentes pour toute installation de distribution au détail de carburants.

La commission nationale d’équipement commercial est saisie des recours formés contre les décisions des commissions départementales d’équipement commercial (C.D.E.C.) par le demandeur de l’autorisation, deux membres de la commission dont un élu local, ou le préfet.

En donnant une instruction dans ce sens au préfet, le ministre chargé du commerce peut donc provoquer un recours devant la C.N.E.C. En 2005, les préfets ont été sollicités 25 fois sur un total de 333 recours devant la CNEC. Ces demandes de recours interviennent parfois pour régler des situations générées par de nouvelles formes de commerce comme par exemple la création de centres de magasins d’usines.

Les décisions rendues par la Commission nationale peuvent faire l’objet d’un recours administratif en annulation devant le Conseil d’État soit à la requête du pétitionnaire, soit à la requête des tiers. Le Conseil d’État est compétent en premier et dernier ressort.

Un rapport annuel sur l’activité de la commission nationale d’équipement commercial est présenté chaque année au Parlement dans le cadre du rapport général sur l’exécution de la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat.

Composition et fonctionnement de la CNEC

La C.N.E.C. comprend huit membres nommés pour une durée de six ans non renouvelable, par décret pris sur le rapport du ministre chargé du commerce :

  • Un membre du Conseil d’État désigné par le vice-président du conseil d’État, qui préside de la Commission ;
  • Un membre de la Cour des Comptes, désigné par le premier président de la Cour des comptes ;
  • Un membre de l’Inspection Générale des Finances désigné par le chef de ce service ;
  • Un membre du corps des inspecteurs généraux de l’équipement désigné par le vice-président du Conseil général des ponts et chaussées ;
  • Quatre personnalités désignées pour leur compétence en matière de distribution, de consommation, d’aménagement du territoire ou d’emploi à raison d’une par le président de l’Assemblée nationale, une par le président du Sénat, une par le ministre chargé du commerce et une par le ministre chargé de l’emploi.

La commission est renouvelée par moitié tous les trois ans.

Depuis le 5 octobre 2005 la C.N.E.C. est présidée par Monsieur Jean François de Vulpillières. La C.N.E.C. ne dispose pas de dotation spécifique en crédits et en personnels. Le fonctionnement courant de la Commission et le traitement technique des dossiers qui relèvent de sa compétence, de l’instruction des recours jusqu’à l’élaboration des mémoires devant le Conseil d’État, sont assurés par la Direction du Commerce, de l’Artisanat, des Services et des Professions Libérales.